Em 14 de agosto de 2018, foi sancionada a primeira lei geral de proteção de dados brasileira, conhecida como LGPD (Lei n. 13.709). Ela surge com um certo atraso, pois era esperado que fosse publicada juntamente com o Marco Civil da Internet – MCI (Lei n. 12.965), já no ano de 2014. O planejamento era para que essas duas leis, juntamente com o novo estatuto sobre direitos autorais (que até hoje não foi editado) se complementassem, formando um sistema coeso.
Tanto a LGPD quanto o MCI são lei ordinária. A pergunta que surge, então, é a seguinte: teria a LGPD revogado o MCI, no todo (ab-rogação) ou ao menos em parte (derrogação)? A resposta não é tão simples quanto a pergunta...
A primeira hipótese considera os critérios hierárquico e temporal de hermenêutica. Sendo ambas as leis de mesma hierarquia e sendo a LGPD posterior, não seria absurdo pensar que ela pudesse revogar todas as partes do MCI que se referem ao tratamento de dados pessoais. Por outro lado, como o MCI tem caráter geral [1], regulando o funcionamento da internet como um todo, permaneceriam em vigor seus dispositivos versando sobre os demais assuntos.
No entanto, o art. 60 da LGPD alterou expressamente 2 artigos do MCI, sem mencionar a revogação de quaisquer outros. Pela interpretação a contrario sensu [2], chega-se à conclusão de que o intento do legislador foi manter intactos todos os demais dispositivos do MCI, inclusive os relacionados ao tratamento de dados pessoais. Esta é a segunda hipótese.
Ocorre que há também uma terceira hipótese. Com efeito, o cotejo mais atento dessas duas leis revela algumas antinomias [3]. Por exemplo, em relação ao consentimento do titular para o tratamento de seus dados pessoais. O MCI art. 7º, VII claramente menciona que esse consentimento deve ser expresso, ao passo que o art. 7º, I da LGPD se contenta com o consentimento inequívoco, provado por qualquer meio lícito. Ou seja, a LGPD admite também outras formas de consentimento, como o verbal ou o implícito. A melhor interpretação desses dispositivos aponta no sentido de que a LGPD de fato revogou o MCI, neste particular. Tal constatação serve para demonstrar que existem outras repercussões da LGPD sobre o MCI, além daquelas duas expressamente previstas no art. 60. Assim, é preciso analisar um por um os dispositivos do MCI que se referem ao tratamento de dados pessoais, para saber quais foram eventualmente afetados pela LGPD. Nesta análise, ponto polêmico tende a ser o das sanções. Eis os artigos que interessam ao tema:
As sanções que estavam previstas nos incisos VII a IX do projeto da LGPD foram vetadas pela Presidência da República. Elas eram, respectivamente: “suspensão parcial ou total do funcionamento do banco de dados”, “suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais” e “proibição parcial ou total do exercício de atividades”. Ocorre que essas mesmas sanções, mutatis mutandis, já estavam presentes no art. 12, III e IV do MCI. Elas se aplicam, inclusive, a eventuais ilícitos cometidos no tratamento de dados pessoais, como atesta claramente o art. 11 do MCI. Consequentemente, por meio da teoria do diálogo das fontes [4] seria possível cogitar a aplicação do art. 12, III e IV do MCI como forma de contornar o veto ao art. 52, VII a IX da LGPD. Tal opção é possível. Resta saber se é adequada ou mesmo desejável no contexto atual.
Outra antinomia entre a LGPD e o MCI diz respeito à multa simples. Enquanto a LGPD limitou essa multa a até 2% do faturamento do grupo econômico nacional ao qual pertence a pessoa jurídica infratora, não podendo superar R$ 50 milhões por infração, o MCI permite até 10% do faturamento, sem fixar valor máximo. A diferença é considerável. Neste caso, é bastante provável que a jurisprudência não admita a gradação da multa com base no MCI, até porque as disposições especiais da LGPD são mais benéficas e estão em vigor, ao contrário das sanções examinadas anteriormente.
Em suma, a relação entre LGPD e MCI é muito mais complexa do que aparenta. As duas alterações no MCI feitas pelo art. 60 da LGPD não são os únicos casos de ingerência de uma lei na outra. Nos próximos anos, situações concretas certamente desafiarão a literatura jurídica e a jurisprudência, a fim de que solucionem outras antinomias. Sem pretensão de aprofundar o tema ou de fornecer respostas abrangentes, este brevíssimo texto buscou apenas alertar o leitor para a complexidade do assunto e os desafios que estão por vir.
Belo Horizonte/MG.
[1] GRAU, Eros Roberto, FORGIONI, Paula A. CADE vs BACEN: Conflitos de competência entre autarquias e a função da Advocacia-Geral da União. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Malheiros, ano XLIII, n.º 135, p. 7-25, jul./set. 2004. p. 13. “Os atributos da especialidade e da generalidade, que apartam as normas gerais das especiais, derivam de um juízo de comparação entre duas normas. Norma geral e norma especial não são geral e especial em si e por si, mas sempre relativamente a outras normas.
Assim, uma norma que é geral em relação à outra, pode ser tida como especial em face de uma terceira.”
[2] TARELLO, Giovanni. Trattato di Diritto Civile e Commerciale: L’interpretazione della legge. Milano: Giuffrè, 1980. v. I. t. 2. p. 346-350.
[3] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999. p. 86. “Definimos a antinomia como aquela situação na qual são colocadas em existências duas normas, das quais uma obriga e a outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento.”
[4] Essa teoria vem sendo muito utilizada em vários ramos do Direito, para viabilizar a aplicação de lei geral às relações jurídicas reguladas por lei especial: BESSA, Leonardo Roscoe. Relação de Consumo e Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 104. “Diante desse quadro, é absolutamente insuficiente sustentar que, por existir lei especial disciplinando determinado setor, afasta-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990). Deve-se, ao contrário, buscar o convívio harmônico dos variados diplomas legais: um auxiliando e oferecendo elementos de interpretação para o outro, sempre, destaque-se, sob as luzes dos princípios e valores constitucionais. Antes de afastar a aplicação de uma das fontes, deve-se buscar a possibilidade de interpretação coerente entre as diversas fontes.”
O STJ também consagra a teoria: STJ, 1ª Seção, REsp. n.º 1.184.765/PA, j. 24.11.2010, Rel. Ministro Luiz Fux. Trecho da Ementa: “A antinomia aparente entre o artigo 185-A, do CTN (que cuida da decretação de indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado) e os artigos 655 e 655-A, do CPC (penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira) é superada com a aplicação da Teoria pós-moderna do Dialógo das Fontes, idealizada pelo alemão Erik Jayme e aplicada, no Brasil, pela primeira vez, por Cláudia Lima Marques, a fim de preservar a coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil.”
Igualmente: STJ, 1ª Seção, REsp. n.º 1.272.827/PE – Recurso Repetitivo, j. 22.05.2013, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques.